Un intervento di Pompeo Nuzzolo, ex Segretario Generale al Comune di Modena, sulle società miste a “controllo pubblico”
31 gennaio 2023
Per verificare se la costituenda società mista per la gestione del servizio idrico integrato, Sannio Acque srl , possa essere considerata a controllo pubblico, sarebbe opportuno non solo seguire le indicazioni della Corte dei Conti Umbria nel parere n. 77/2019/PAR, cui ha fatto riferimento Gabriele Corona di Altra Benevento nella trasmissione di LABTV del 27 gennaio, ma anche della sentenza del Tar Lazio n. 5118 del 19 aprile 2019.
I due provvedimenti vanno nella stessa direzione e cercano di individuare quali siano gli elementi necessari per costituire una società mista a controllo pubblico.
Il Tar ritiene che per avere il controllo pubblico è necessario accertare che “l’effettivo controllo di fatto della società sia in mano pubblica ovvero che ai soci pubblici, in virtù dell’atto costitutivo, dello statuto e/o del contratto di servizio, siano riconosciuti poteri di eterodirezione sulla gestione della società da parte dei soci pubblici, a fronte di un capitale privato superiore ad un terzo”.
Non basta, quindi, la maggioranza del 51% per garantire il controllo pubblico.
Secondo il Tar, è opportuno e necessario verificare che nella gestione societaria, affidata ad un amministratore delegato espressione della parte privata, non ci sia il potere di veto del socio privato , discendente dalle maggioranze dei due terzi degli aventi diritto e, in seconda convocazione, dei due terzi dei presenti.(Associazione Vighenzio)
Ho descritto quanto ha detto il Tar, per il caso che ha esaminato, al fine di poter verificare se lo statuto della costituenda Sannio Acque srl sia coerente ai rilievi ed ai principi esposti dal Tar e dalla Corte dei conti e quindi verificare se tale statuto garantisca realmente il controllo pubblico della società mista.
In via preliminare è opportuno evidenziare che la Corte dei Conti può esprimere pareri sollevati dagli enti locali (sindaci- commissari) prima dell’adozione degli atti e non sugli atti adottati ( l’art. 7, comma 8 della l. 5.6.2003, n. 131). Limitarsi ad inviare l’atto approvato alla Corte dei Conte, come prevede la proposta di delibera all’attenzione del consiglio comunale di Benevento del 31 gennaio, ha solo la funzione di far viaggiare il documento.
Il Tar Lazio, ha espresso la sua decisione all’interno di un contenzioso ed ha criticato l’Anac per la sua superficiale valutazione riguardante il controllo pubblico della società Acqualatina con la maggioranza del 51% ai soci pubblici ma con uno statuto che prevedeva la possibilità del diritto di veto a favore del socio privato.
Il Tribunale amministrativo ha evidenziato che:
a) Acqualatina, quale gestore del “Servizio Idrico Integrato” (“SII”) a seguito di gara e società “mista” pubblico-privata, con partecipazione del socio privato al 49% e dei soci pubblici al 51%, attraverso il suo statuto prevede la maggioranza assembleare dei due terzi per la validità delle deliberazioni, con ciò assegnando al socio privato un diritto di veto;
b) la partecipazione pubblica è notevolmente frammentata e tale frazionamento non assicura ai soci pubblici il controllo della società, in assenza di alcun patto parasociale o di alcun coordinamento, anche solo di fatto, tra i Comuni per l’esercizio del diritto di voto.
Per l’Anac, i Comuni dell’ATO n. 4 avevano un potere – corrispondente a un “controllo contrattuale” ex art. 2359, comma 1, n. 3), c.c. – che esprime un’influenza dominante, secondo le caratteristiche previste dalle “Linee guida” dell’Autorità approvate con delibera n. 1134 del 25.10.2017.”
Il TAR Lazio ha invece rilevato che quanto previsto non avrebbe garantito il prevalente controllo pubblico perché “ in realtà, dall’esame dell’intero statuto possono evincersi elementi opposti alla conclusione dell’Anac, in considerazione della sussistenza del potere di veto del socio privato, discendente dalle maggioranze dei due terzi degli aventi diritto e, in seconda convocazione, dei due terzi dei presenti, previste dall’art. 18 del medesimo, e sul quale non risulta approfondito dall’Autorità il tema relativo alla configurazione di una “eterodirezione” della società da parte dei soci pubblici, a fronte di un capitale privato superiore ad un terzo”
Così pure, non può ritenersi priva di rilevanza la circostanza dell’assegnazione al socio privato dell’indicazione dell’amministratore delegato della società, prevista dall’art. 25 dello statuto, che fa propendere per la conclusione secondo la quale è il socio privato che può avere la gestione operativa e il controllo di fatto della società.
Conclude il Tar” In sostanza, non sono individuati “poteri di controllo interno” sulla gestione della società in quanto tale – che legittimerebbero, ai sensi dell’art. 17, comma 4, d.lgs. n. 175/2016, deroghe (nel caso di specie non evidenziate) al regime delle società commerciali – né poteri di eterodirezione che presupporrebbero una sostanziale carenza di autonomia gestionale sociale o una subordinazione della società controllata alle scelte gestorie degli enti controllanti.”
Lo statuto predisposto per la costituenda società Sannio Acque srl sembra quasi che sia ispirato proprio al modello censurato da Tar e Corte dei conti, anche per la previsione dell’Amministratore Delegato designato dal Socio privato ed altre norme statutarie che di fatto impediscono un effettivo “controllo pubblico stringente”.
L’unica differenza con il caso censurato dal Tar riguarda il numero dei consiglieri di amministrazione. Lo statuto predisposto, non si sa da chi, per la società sannita prevede cinque consiglieri di amministrazione, tre ai soci pubblici, due al socio privato.
